Принцип тесной связи разработал

ПРИНЦИП ТЕСНОЙ СВЯЗИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ(В.В. Кудашкин)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 мая 2004 года
В.В. КУДАШКИН
Кудашкин Владимир Васильевич — руководитель Группы законодательного обеспечения деятельности федерального государственного унитарного предприятия «Рособоронэкспорт», доктор юридических наук, академик Академии военных наук.
Принцип тесной связи является новеллой современной кодификации российского международного частного права (МЧП). Законодательно он закреплен в п. 2 ст. 1186 ГК РФ, которым определено, что если невозможно определить право, подлежащее применению на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, то применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (так называемый принцип тесной связи — Proper Law).
В литературе было высказано мнение о вспомогательном характере указанного принципа. Так, М.М. Богуславский отмечает: «…коллизионное правило, содержащееся в п. 2 ст. 1186… является резервным, вспомогательным» .
———————————
См.: П. 9 комментария к ст. 1186 // Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Юрист, 2002.
Вместе с тем даже беглый взгляд на раздел VI ГК РФ показывает его особую роль в регулировании международных частных отношений в целом. Указанный принцип регулирования гражданско-правовых отношений используется в ст. 1188, если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем; в ст. 1211, определяющей в качестве ключевого принципа коллизионной привязки в случае отсутствия соглашения сторон о выбранном праве применение права страны, с которой договор тесно связан; в ст. 1213. Следует учитывать, что на этом принципе основано правовое регулирование в целом, а не только коллизионное, как договорных, так и вещных правоотношений с иностранным элементом. При этом законодательно определены критерии тесной связи: для договорных правоотношений с иностранным элементом в целом они основаны на связи правоотношения с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора; в отношении договорных отношений, связанных с недвижимостью, содержание критерия тесной связи определено иное: наиболее тесной является связь с правом страны, где находится недвижимое имущество.
Из приведенных примеров, можно, по крайней мере, сделать вывод об особой роли принципа тесной связи для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Однако изучение указанного правового явления раскрывает не только его коллизионную природу, но и общий принцип правового регулирования международных частных отношений.
Наукой международного частного права принцип тесной связи изучен недостаточно . В многочисленных исследованиях высказывались лишь отдельные мнения о его природе, сущности и содержании, основанные больше на априорных аргументах, чем на применении адекватной методологии для изучения этого правового явления .
———————————
См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 114 — 115; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд. М.: Статут, 2000. С. 67; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юридическая литература, 1995. С. 12; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: ТЕИС, 1994. С. 173; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. М.: Бек, 2000. С. 194 — 195; Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Контракт; Инфра-М, 2000. С. 64 — 65; Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. М.: Былина, 1998. С. 66 — 67; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Норма-Инфра-М, 1999. С. 123 — 124; Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК, 2001. С. 237 — 238; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: NOTA BENE, 1999. С. 87; Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн. 1. М.: Наука, 1993. С. 149.
Одной из немногочисленных работ, в которой предпринята попытка специального исследования принципа тесной связи, является статья Р.М. Ходыкина: Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве.
Так, Н.Ю. Ерпылева подчеркивает: «Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений» . По мнению М.М. Богуславского и В.П. Звекова, введение для правового регулирования международных частных отношений неоднозначно сформулированных принципов и норм, не содержащих привязку к конкретной национальной правовой системе, приводит к непредсказуемости в определении применимого права .
———————————
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. С. 87.
См.: Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. С. 47; Звеков В.П. Международное частное право. С. 123.
1. Исторические предпосылки формирования
принципа тесной связи
Принцип тесной связи обусловлен природой и сущностью регулируемых международных частных отношений и объективной необходимостью определения той правовой системы, которая имеет с ним более тесную связь, чем другие. Исходя из международной природы указанных общественных отношений, а также взаимодействия национальных правовых систем и, как следствие, их функционирования, осуществление иностранного права не может рассматриваться как исключение из правила. Общим правилом здесь должно являться то, что в силу международного характера регулируемых общественных отношений объективно должен состояться выбор применимого права в порядке и на условиях, определенных своей национальной правовой системой.
Теоретически важно ответить на вопрос: каким образом осуществляется правовое регулирование международных частных отношений при взаимодействии систем внутригосударственных отношений и соответственно национальных правовых систем?
Особенность правового регулирования международных частных отношений состоит в том, что оно осуществляется не непосредственно материальными нормами, а опосредованно, т.е. выбор применимого права, являясь коллизионным правоотношением, в то же время входит в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного регулировать международное частное отношение .
———————————
См. более подробно: Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных отношений. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 121 — 122.
Даже беглый взгляд на более чем восьмивековую историю международного частного права показывает, что основные усилия ученых были сосредоточены на поисках принципа разрешения коллизий иностранных законов при регулировании международных частных отношений, основанного на объективности связи правоотношения с иностранным элементом с национальной правовой системой.
Ответ на данный вопрос может быть найден только при применении средств, адекватных предмету правового исследования, т.е. прежде всего системно-правового подхода. Исходная методологическая посылка для такого исследования сформулирована А.А. Рубановым: «В условиях отражения каждой правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования, должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему» .
———————————
См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 99.
Подходы в поисках объективного критерия для определения применимого права впервые были обозначены Савиньи, метод которого заключался в отыскании для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по самой своей природе . Вместе с тем «формула Савиньи не разрешила вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не другом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на котором следует искать решения конфликта между разноместными законами» .
———————————
См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. 1900. Т. 1. С. 158.
Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915. С. 24.
В российской науке международного частного права такой путь был указан Б.Э. Нольде, который писал: «Всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или межобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или межобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана» .
———————————
Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 470.
Указав путь — «принцип тесной связи правоотношения с правом», — Б.Э. Нольде не развил свою теорию для объяснения, на чем основывается тесная связь. Свое слово в науке по этому вопросу сказал М.И. Брун, который считал, что «выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка, — к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее» . Вместе с тем в основании выбора того или иного вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм, регулирующих правоотношение с иностранным элементом. Но в определенной мере эти правовые нормы являются субъективным выражением объективной потребности в регулировании конкретных общественных отношений порядком, прямо установленным этими нормами. В основании юридической силы привязки должно лежать не содержание материальной нормы, а характер и природа регулируемого этой нормой общественного отношения. Применение указанной нормы возможно в результате анализа, насколько в ней и каким образом реализуется государственный интерес.
———————————
Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 56.
Поиск позитивных форм связей между правовой системой и правоотношением с иностранным элементом был продолжен советскими учеными. Советская доктрина международного частного права исходила из применения классических «жестких» коллизионных привязок. А.А. Рубанов попытался дать им научное обоснование: «Теоретическое достоинство этой категории норм состоит в том, что в основе употребляемых ими понятий лежат объективно существующие характеристики регулируемых социальных отношений. Конечно, эти характеристики отражаются в правовой норме в опосредованном виде, причем в некоторых правовых системах такое опосредование довольно сложно, а частично имеет искусственный характер… Тем не менее такая связь все же существует и может быть прослежена, хотя бы и в искаженном виде. Поэтому, не преувеличивая четкости решения вопроса об определении иностранной правовой системы, которая может быть достигнута с помощью использования таких понятий, следует все же признать, что нормы этого рода предпочтительнее предположения «отыскивать право, с которым данное отношение имеет наиболее тесную связь» . Однако ученый не замечает, что те или иные коллизионные принципы как раз и отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения с иностранным элементом с конкретной правовой системой с точки зрения этой правовой системы. Каждый коллизионный принцип по своей сути является юридической формой этой связи. Многие из них были выработаны в результате многовекового взаимодействия национальных правовых систем и поисков юристами наиболее объективных связей, связывающих международное частное отношение с конкретной правовой системой. Некоторые принципы очевидны и предопределены объектами правового регулирования. Например, если рассматривать отношения, связанные с оборотом вещей, то наиболее объективной будет их связь с той правовой системой, которая действует в месте нахождения вещи. Весьма трудно представить, что такая связь будет существовать между вещью, находящейся в Англии, и правовой системой Франции. Эта объективная связь и отражена в lex rei sitae.
———————————
Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 100.
Такой четкости и конкретности связи мы не видим при определении применимого права в отношениях, связанных с лицами. Личный закон может определяться либо lex domicilii, либо lex patriae. В отношениях, связанных с юридическими лицами, вариантов еще больше. В этом случае мы имеем как раз пример, когда связь такого элемента общественного отношения, как его субъект, с правовой системой не столь очевидна, вследствие чего не существует единого выработанного принципа, отражающего существо такой связи.
Еще более разнообразна картина в отношении обязательственного статута. Эволюция доктрины международного частного права претерпела значительные изменения в поисках наиболее оптимального критерия. Международному частному праву знакомы такие коллизионные привязки экономических отношений и основанных на них обязательственных правоотношений, как lex loci contractus и lex loci solutionis. Еще недавно связь внешнеэкономического общественного отношения с конкретной правовой системой была опосредована в советском праве законом места заключения сделки. Но судебная практика и развитие доктрины подсказали, что данный принцип не отражает объективной связи между международным частным отношением и правовой системой. В результате мы получили диверсифицированную систему принципов (презумпций), отражающих принцип применения права, тесно связанного с правоотношением (ст. 1211 ГК РФ).
Последующее развитие российской доктрины показало безосновательность отказа от гибких коллизионных привязок, существование которых предопределено глобализацией мирохозяйственных

ВИНА И НАКАЗАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ РОССИИ. УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ(С.И. Данилова, Б.Д. Завидов, В.Б. Липатенков) «

Закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis, the law of the real connection)

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.

Наиболее тесная связь — абстрактный, «каучуковый» критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в «доктрине Савиньи» — отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, «какой из разноместных… материальных законов применяется к данной категории правоотношений… ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения… всего теснее связана». В процессе создания коллизионных норм законодатель должен определить, «к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее».

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения — правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации — правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве «наиболее тесная связь» определяется весьма своеобразно: «Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов» (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.

Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: «Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы… Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой «тесная связь», то следует признать, что «тесная связь» очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Подобный процесс коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи — не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП».

Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила… Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал». «Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли».

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). «Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства» (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).

Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях — в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978).

Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на концепции «характерного исполнения» (characteristic performance). Генеральная (общая) презумпция — договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности — это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции «характерного исполнения» и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа — в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «…если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отношениях между всеми странами — членами ЕС, кроме Дании), предусматривает применение закона наиболее тесной связи как субсидиарную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сторон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (субсидиарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

  • o договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;
  • o договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;
  • o договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество;
  • o договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;
  • o договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;
  • o договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется правом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).

Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как «условие об изъятии». Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.

Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

  • — деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);
  • — обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)’:

  • 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора;
  • 2) субъектное условие презумпции состоит в связи с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение;
  • 3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение — это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки — lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГКРФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «…применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

  • — если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);
  • — если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);
  • — если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосредственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов и вызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения’.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель — расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата.

Действительно, «каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.

МЧП: предмет, понятие, принципы

Предмет и понятие МЧП

Предметом МЧП являются однородные отношения, которые отвечают двум показателям: частноправовым и трансграничным. Таким образом предмет международного частного права – это частноправовые и трансграничные отношения.

Частноправовые отношения

Частноправовые отношения – отношения, которые основаны на принципах юридического равенства, свободного волеизъявления, имущественной самостоятельности, субъектами которых преимущественно являются физические и юридические лица. Частные отношения регулируются частным правом, семейным правом и трудовым правом. Все эти группы отношений относят и к международному частному праву при соблюдении критерия – трансграничности.

Трансграничные отношения

Трансграничные отношения – отношения, которые осложнены иностранным элементом. Любые отношения имеют следующую структуру: субъекты (по меньшей мере два), объект и взаимные права и обязанности. Если хотя бы один субъект или объект является иностранным, то отношение будет являться трансграничным. А вот юридический факт не входит в систему самого отношения, а является основанием для его возникновения, изменения или прекращения. Поэтому юридический факт, в результате которого возникло или изменилось отношение, является иностранным, то такое отношение будет носить трансграничный характер. В трансграничных отношениях должны обязательно присутствовать отечественные отношения, иначе отношение будет не трансграничным, а полностью иностранным или не для Российской Федерации. Для того, чтобы отношение подпадало под воздействие Российского Международного частного права, необходимо. Чтобы кроме иностранного элемента обязательно был хотя бы один отечественный элемент. Только в таком случае отношение будет являться трансграничным, отечественным.

Пример 1: покупка российским гражданином сотового телефона через интернет у китайского продавца.

Данные отношения носят частноправовой характер, потому что это купля-продажа и сфера гражданского права. Иностранный элемент выражен в иностранном субъекте – в китайском продавце. Имеется иностранный объект – сотовый телефон, который продает китайский продавец и имеет принадлежность Китаю, находится в Китае и произведен в Китае, хотя и не указано, является ли телефон иностранным или не иностранным по отношению к России.

Пример 2: вступление в брак российской гражданки за итальянского гражданина на территории Италии.

Здесь опять отношение частноправовое, так как это семейные отношения. Иностранный элемент выражается в иностранном субъекте – итальянского гражданина и в иностранном юридическом факте, на территории Италии. Отечественный элемент выражен в виде российской гражданки Российского субъекта.

Пример 3: наследование российским гражданином имущества, находящегося во Франции.

Здесь отечественный субъект – российский гражданин, но иностранный объект – имущество, находящееся во Франции. Само отношение носит частноправовой характер, относится к наследственным и гражданским отношениям.

Пример 4: инвестиции Швейцарской компании NESTLE в производство продукции на территории Российской Федерации.

Инвестиционные отношения носят частноправовой и трансграничный характер, хотя некоторые инвестиционные отношения связанные с освобождением от налогов, могут носить и публичный характер.

Вывод: отношения, которые носят частноправовой характер и трансграничный характер – являются предметом Международного Частного Права и регулируются савокупностью правовых норм с помощью специальных методов.

Основные принципы МЧП

МЧП состоит из норм, которые устанавливаются государством ли законодателем, причем как на международном уровне путем заключения международных договоров, так и на национальном уровне, включая соответствующие нормы национального источника права.

Принципы МЧП – это основные идеи в соответствии с которыми строится вся система правового регулирования частноправных и трансграничных отношений.

Принцип равенства национального права

Принцип обозначает, что при координировании частноправных и трансграничных отношений, законоположник должен признавать не только отечественное право, но и иностранное и формулируя коллизионные правила отсылать не только к отечественному праву, но и к иностранному.

Всякий законописатель внутри своей страны думает, что его право наиболее ценно, преимущественно справедливо, преимущественно гуманно, преимущественно лучше. Впрочем, данный принцип обязывает законодателей каждого государства диктовать коллизионные нормы соответственно, чтобы они отсылали не только к отечественному праву, но и к иностранному праву, поскольку иностранное право такое же первостепенное, такое же ценное, такое же справедливое и гуманное, однако с точки зрения той страны, в которой оно создается.

Настоящий принцип реализуется таким образом, что в коллизионных нормах, как правило отсылают не именно к отечественному праву, как праву того государства, которое определяется в соответствии с установленной последовательностью.

Модель 1: права на имущество регулируются российским правом.

Здесь норма не соответствует принципу равенства национального права.

Модель 2: права на имущество регулируются правом той страны, где находятся вещи.

Тут государство признает не только свое право, но и иностранное. Преподносит норму так, чтобы при применении определенного алгоритма человек мог выбрать право той страны, которое должна регулировать эти отношения, притом при подборе это может быть, как отечественное право, если вещи находятся в России, так и иностранное право, если вещи находятся в иностранном государстве. Таким образом прослеживается схожесть нашего права и иностранного права. В данной норме нет ущемлений, где право Англии, например, для нас это как право иностранное. Каждое из этих прав или правовых систем — самоценно.

Принцип защиты отечественного правопорядка

Принцип означает, что применяя иностранное право для регулирования частноправных и трансграничных отношений, должно обеспечить, чтобы при этом не нарушались основные правила отечественного права. Если коллизионная норма отослала нас к иностранному праву и мы должны соответственно применить иностранное право для регулирования частноправных и трансграничных отношений, то тогда может возникнуть определенная проблема, когда иностранное право противоречит нашему праву. Этот принцип реализуется через два института международного частного права, это институт оговорки о публичном порядке и институт сверхинтерактивных норм. Например, статья 156 Семейного Кодекса, она устанавливает правила установления правил вступления в брак.

Принцип наиболее тесной связи

Принцип означает, что при формулировании коллизионных норм для конкретных частноправных и трансграничных отношений необходимо учитывать, с правом какого государства это частноправное и трансграничное отношение больше всего связано. Законодатель, когда формулирует коллизионные нормы, которые отсылает для регулирования частноправных и трансграничных отношений к праву какого — либо государства, он формулирует алгоритм определения применимого права. Этот алгоритм и составляет основную задачу при формулировании коллизионной нормы.

Понятие и содержание статуса субъекта трансграничного правоотношения

трансграничный правоотношение юрисдикционный государство

К субъектам международного частного права традиционно относят физических лиц, юридических лиц и государства. Сегодня в этот список можно добавить также организации, не являющиеся юридическими лицами, и муниципальные образования.

Субъект трансграничного правоотношения — это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Под иностранным элементом понимаются имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

К субъектам трансграничного правоотношения относятся:

  • 1) физические лица;
  • 2) юридические лица (отечественные, иностранные, международные неправительственные организации);
  • 3) организации, не являющиеся юридическими лицами;
  • 4) государства;
  • 5) нации и народы, борющиеся за свободу и независимость, и создание собственной государственности в лице своих руководящих органов;
  • 6) международные межправительственные организации;
  • 7) государственно-подобные образования, являющиеся субъектами международного публичного права.

Основным и, вероятно, наиболее значимым субъектом международного частного права выступает физическое лицо. Среди физических лиц в международном частном праве выделяют национальных граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов).

Граждане РФ могут участвовать в международных частноправовых отношениях. При этом на территории РФ их правовое положение регулируется материальным правом России. В то же время эта группа физических лиц может вступать в международные частноправовые отношения, находясь за пределами Российской Федерации. В этом случае они дополнительно попадают под действие иностранного права.

Чаще всего, говоря о физических лицах в МЧП, мы имеем в виду иностранцев, находящихся на территории РФ. Их можно разделить на три группы:

  • 1) лиц, постоянно проживающих на территории российского государства;
  • 2) лиц, временно проживающих на территории России;
  • 3) лиц, временно пребывающих на территории РФ. В Российской Федерации приоритетным вариантом определения личного закона физического лица является закон гражданства лица (п. 1 ст. 1195 ГК РФ).

Следующим значимым субъектом международного частного права выступают юридические лица. С точки зрения российского права, юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету. Это независимый субъект, и его ответственность, как правило, не связана с ответственностью отдельных лиц, являющихся его учредителями.

Среди юридических лиц можно выделить национальные, иностранные и международные юридические лица.

Термин «национальность» к юридическим лицам все еще применяется, подчеркивая связь юридического лица с определенным государством, но становится все более условным.

К примеру, по итогам слияния авиакомпаний British Airways (Великобритания) и Iberia (Испания) новая авиакомпания International Consolidated Airlines Group SA была зарегистрирована в Испании. Главной площадкой размещения акций стала Лондонская фондовая биржа, дополнительной — Мадридская. IAG позиционируется как испанская компания с налоговой резиденцией в Испании, финансовым и операционным центром в Великобритании.

В собственность акционеров British Airways перешло 55% акций International Consolidated Airlines Group (IAG), а у акционеров Iberia оказалось 45% акций новой авиакомпании. Самолеты вновь образованной авиакомпании продолжают летать под британским и испанским брендами.

После объединения British Airways была вынуждена доказывать свою принадлежность Великобритании, чтобы ее акции смогли по-прежнему включаться в индекс ста крупнейших британских компаний FTSE 100.

Согласно правилам FTSE компания, зарегистрированная за пределами Великобритании, не может быть включена в список «голубых фишек» страны. Однако комитет FTSE International принял во внимание, что штаб-квартира объединенного перевозчика будет расположена на территории Великобритании, а больше половины акций новой корпорации получили акционеры British Airways. Таким образом, несмотря на то, что акционерами British Airways являлись не только подданные Великобритании и юридические лица, зарегистрированные в Великобритании, что новая компания прописана в Мадриде, на улице Веласкеса, 130, а британской компанией признаются только юридические лица, зарегистрированные на территории Великобритании, International Consolidated Airlines Group стала рассматриваться как британская компания.

В последние годы также ставится вопрос о существовании наднациональных юридических лиц Сошникова И.Р. О проблеме личного закона наднациональных юридических лиц // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийского VIII научного форума (Самара, 24 — 25 апреля 2009 г.) / Науч. ред. Н.А. Баринов; Отв. ред. С.В. Мартышкин. Самара: Самарский университет, 2009. С. 563 — 566.. Существенным преимуществом таких юридических лиц по сравнению с подобными национальными формами является возможность изменять свое место нахождения, т.е. переносить юридический адрес (и, соответственно, центральное управление) из одного государства в другое. В то же время, поскольку сфера их существования ограничена территорией Европейского союза, можно предположить, что дальнейшее политическое объединение Евросоюза приведет к изменению статуса таких юридических лиц.

В соответствии со ст. 1202 ГК РФ личный закон юридического лица определяется на основе закона инкорпорации — закона места учреждения юридического лица.

Но при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

В российском праве отдельное внимание уделяется национальным юридическим лицам с полным или частичным иностранным участием. Их правовой статус дополнительно определяется законодательством об иностранных инвестициях Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». //СЗ РФ. — 1999. — №3456. — Ст.234..

Среди юридических лиц выделяют международных юридических лиц. К ним в доктрине принято относить юридических лиц, которые создаются в силу соглашения двух или более государств либо в силу внутренних законов одного или нескольких государств, принятых в соответствии с международным договором Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2005. — С. 137.. Весьма спорным является вопрос об отнесении к международным юридическим лицам неправительственных организаций Морозов П.Е. Неправительственные организации как субъекты международного трудового права в условиях глобализации // Цивилист. — 2011. — №1. — С. 25 — 29.. Положение таких юридических лиц регулируется, как правило, международными соглашениями, на этих юридических лиц в случаях, установленных международными договорами, могут распространяться дипломатические иммунитеты (например, ООН). В остальном положение иностранных и международных юридических лиц в России является одинаковым.

Иностранные и международные юридические лица могут осуществлять свою деятельность в России через уполномоченных физических лиц либо через филиалы и представительства.

Особое место среди иностранных юридических лиц занимают офшорные компании, т.е. юридические лица, созданные на территории специализированных зон с целью осуществления своей деятельности вне государства регистрации.

В литературе офшорная компания определяется как «компания, являющаяся по отношению к стране регистрации нерезидентской и полностью освобожденной от налогов» Климовец О.В. Международный офшорный бизнес. Серия «Высшее образование». Ростов-на-Дону: Феникс, 2004. — С. 130 — 131.. В качестве одного из важнейших условий регистрации в офшорной зоне выступает неосуществление производственной, торговой или иной деятельности в стране регистрации Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2010. — С. 236.. Например, зарегистрированный на Багамских островах офшорный банк не имеет права работать с резидентами страны регистрации банка, а регистрация безналоговых фирм происходит при условии, что не будет приобретаться на Багамах недвижимость и осуществляться коммерческая деятельность.

Существование офшорных компаний равноценно наличию физических лиц — граждан государства, которые не имеют права въезжать на территорию государства своего гражданства и там проживать.

В рамках международного частного права часто поднимается вопрос о транснациональных корпорациях. Главная особенность таких организаций — осуществление своей деятельности на территории нескольких государств и обладание огромными финансовыми ресурсами, зачастую превосходящими экономические возможности государств, где они осуществляют свою деятельность.

Выделение в качестве специального субъекта международного частного права организаций, не являющихся юридическими лицами, — новелла российского законодательства. В Российской Федерации в качестве примера таких организаций можно назвать простое товарищество, не зарегистрированные в качестве юридических лиц общественные и религиозные организации Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): Учебное пособие. М.: Юристъ,2010. — С. 163.. В Общероссийском классификаторе организационно-правовых форм (ОКОПФ) ОК 028-99 эти субъекты получили название «неюридические лица». В Великобритании в этот перечень входит, например, полное товарищество. В соответствии со ст. 1203 ГК РФ личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.

К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения. В то же время имеются примеры из судебной практики, говорящие о неоднозначном понимании статуса подобных образований.

Государства (государственные образования) являются особыми субъектами права в силу своего суверенитета. Вступая в отношения с частными лицами, государства сохраняют свою публично-правовую сущность, но зачастую государство вынуждено вступать и в частноправовые отношения: заключать договоры поставки, энергоснабжения, аренды, купли-продажи, решать вопросы реализации имущества государства, размещения ценных бумаг и т.д.

В международном публичном праве помимо государств в качестве субъектов права выступают международные организации, нации и народы, борющиеся за самоопределение, государственно-подобные образования Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право. Элементарный курс: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2009. — С. 46 — 49.. В международном частном праве эти субъекты получают иной статус: международные организации выступают как международные юридические лица, государственно-подобные образования можно рассматривать в частноправовых отношениях наравне с государствами, а вот нации и народы, борющиеся за самоопределение, не получают самостоятельный частноправовой статус.

К государству как субъекту международного частного права во многом применимы положения о юридических лицах, в частности, касающиеся порядка приобретения прав и осуществления обязанностей. Важнейшей особенностью государства, вступающего в частноправовые отношения, является наличие иммунитета, т.е. освобождения от юрисдикции другого государства при совершении каких-либо действий на территории этого государства.

Таким образом, мы пришли к следующим выводам.

Международное частное право будет регулировать отношения как между двумя физическими или между двумя юридическими лицами, так и между физическим или юридическим лицом, с одной стороны, и государством или другим субъектом международного публичного права — с другой.

Каждый вид субъекта МЧП имеет свою характеристику, которая дается посредством раскрытия специальных юридических категорий. Для физических лиц такими категориями будут дееспособность и правоспособность; для юридических лиц — личный статус и национальность»; для государственных образований являются государственный суверенитет, суверенитет народов и наций.

Таким образом, субъект трансграничного правоотношения — это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом, под которым понимают имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

Тема № 11 для дискуссии: ПРАВО ТРАНСГРАНИЧНЫХ ПЕРЕВОЗОК ГРУЗОВ И ПАССАЖИРОВ

(тема 15; очная форма обучения — 4 часа)

1. Понятие трансграничного транспортного правоотношения. Понятие «транспортировка» и ее виды. Субъекты. Коллизионные принципы: lex banderae (lex flagi) – основной коллизионный принцип. Особенности содержания таких принципов, как lex loci contractus, lex loci actus, lex rei sitae.

2. Трансграничная морская перевозка. Понятие, субъекты трансграничного морского правоотношения. Договор морской перевозки. Чартерная (трамповая) перевозка. Линейное (регулярное или публичное) судоходство. Транспортная документация: коносамент и его виды, накладная. Общая и частная авария как способ распределения убытков и расходов. Морской залог судна. Ипотека морского судна. Арест судна. Разрешение коллизий законов по вопросам торгового мореплавания. Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г.

Международно-правовое регулирование морских перевозок. Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся коносаментов 1924 г. и дополнительные протоколы (Правила Гаага-Висби). Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбурские правила). Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г. Женевская конвенция об аресте судов коммерческого назначения 1999 г.

3. Трансграничная воздушная перевозка. Договор международной воздушной перевозки. Ответственность перевозчика. Транспортная документация. Источники. Воздушный кодекс РФ 1997 г. Международно-правовое регулирование воздушных перевозок. Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г. Монреальская конвенция об унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 г. Двусторонние договоры с участием Российской Федерации.

4. Трансграничная железнодорожная перевозка. Классификация железнодорожных перевозок и выбор применимого права. Особенности заключения и содержания договора железнодорожной перевозки. Транспортная документация. Ответственность перевозчика. Соглашение о международных железнодорожных перевозках 1980 г. (КОТИФ). Соглашение о международном железнодорожном сообщении 1951 г. в ред. 1998 г (СМГС).

6. Трансграничная автомобильная перевозка. Виды и особенности выбора применимого права. Договор трансграничной автомобильной перевозки: понятие, стороны, права и обязанности. Ответственность перевозчика. Транспортная документация.


Источники. Федеральный закон «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» 1998 г. (ред. 2007 г.). Международно-правовое регулирование: Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР). Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1974 г. Конвенция о международных автомобильных перевозках пассажиров и багажа 1997 г. (СНГ). Двусторонние договоры с участием Российской Федерации.

7. Трансграничная смешанная перевозка. Особенности содержания договора международной смешанной перевозки. Оператор смешанной перевозки и его ответственность (сетевая ответственность). Транспортная документация. Международно-правовое регулирование: Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении 1959 г. Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

Решение типовых ситуаций:

1) Между российской авиакомпанией и российской организацией (грузоотправителем) были заключены два договора на перевозку оборудования для вертолета (коробка передач) и оборудования для печати (принтеры) стоимостью 900 000 и 66 000 долл. США соответственно из России в Турцию. Договоры перевозки были оформлены двумя авианакладными, но товары следовали одним рейсом. В отношении ответственности за оборудование для вертолета была сделана оговорка об ограничении ответственности перевозчика – не более 330 000 долл. США, а в отношении оборудования для печати – не более 20 долл. США за 1 кг. В результате неудачной посадки в Турции весь товар был поврежден и полностью пришел в негодность.

Разрешите вопрос об ответственности перевозчика учитывая, что перевозка осуществлялась на основании Варшавской конвенции 1929 г. в редакции Гаагского протокола 1955 г. Измениться ли решение суда, если бы к перевозке применялась Монреальская конвенция 1999 г. о международных воздушных перевозках?

2) Составьте проект договора международной автомобильной перевозки грузов из России в Германию, подчиняющийся требованиям ЦМР/ КДПГ 1956 г.